Anonim şirkette pay, kural olarak devir serbestliği ilkesi çerçevesinde kolayca devredilebilir. Aşağıda incelenen istisnalar dışında payın serbestçe devri ilkesi benimsenmiştir.
Anonim Şirkette Nama Yazılı Hisse Senedi Devri ve Kısıtlamaları
Payların devrininin sınırlandırılması, öğretide bağlam olarak adlandırılmaktadır. Ancak bağlam terimi, Türk Ticaret Kanunu’nda veya diğer yasal düzenlemelerde yer almamaktadır. Bağlam, kanuni bağlam ve esas sözleşme ile öngörülen bağlam olmak üzere iki kategoride incelenebilir. Pay bedellerinin tamamen ödenmemiş olması gibi hallerde uygulanan yasal bağlam çeşitleri ortaklığın çıkarlarının korunmasını amaçlamaktadır. Esas sözleşmede açıkça hüküm bulunması halinde de nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması mümkündür.
Kanuni Bağlam
Kanuni bağlam TTK m. 491 hükmünde yer almaktadır. Maddede sayılan payın bedellerine veya devralanın ödeme gücüne dair sebeplerin var olması halinde esas sözleşmede hüküm olmasa dahi yönetim kurulu devri onaylamaktan kaçınabilir.
I – Kanuni sınırlama
MADDE 491 – (1) Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki, devir, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra yoluyla gerçekleşsin.
(2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir.
Esas Sözleşme ile Öngörülen Bağlam
TTK m. 492/1 hükmü çerçevesinde esas sözleşmeye hüküm koyularak payın devrinin kısıtlanması esas sözleşmesel bağlam olarak tasnif edilir. Aynı kural m. 493/1 hükmünde tekrarlamıştır.
1. İlkeler
MADDE 492 – (1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir.
(2) Bu sınırlama intifa hakkı kurulurken de geçerlidir.
(3) Şirket tasfiyeye girmişse devredilebilirliğe ilişkin sınırlamalar düşer.
a) Red sebepleriMADDE 493 – (1) Şirket, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebilir.
…
Sayılan maddeler gereği esas sözleşmede yer alan hükümler sayesinde şirket pay devrini reddedilebilecek olsa da bu hak sınırsız değildir. Aşağıdaki kararda, Yargıtay esas sözleşmede dayanılan hükmün somut olayda ret sebebi olarak ileri sürülmesinin TMK m. 2’de düzenlenen iyiniyet ilkesi ve TTK m. 357 düzenlenen eşit işlem ilkesine aykırı olduğuna karar vermiştir.
“Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının devraldığı hisselere onay verilmesi ve pay defterine kaydına ilişkin talebinin davalı tarafça TTK’nın 493. ve devamı maddeleri gereğince reddedildiği savunulmuş ise de TTK’nın 493/1. maddesine göre şirket esas sözleşmesinde öngörülmüş önemli bir sebep ileri sürülerek onay isteminin reddedilebileceği, hisselerin mülkiyetinin ihtilaflı olmasının hisse devrine engel olmayacağı, hisse devrinin şirket aleyhine bir durum yaratmayacağı, şirket esas sözleşmesinin 8. maddesinde hisse devrine ilişkin bir takım sınırlar ve kurallar yer almakta ise de davalı şirkete ait hisselerin devrine ilişkin sözleşmeler incelendiğinde ana sözleşmede belirtilen usule tam olarak uyulmadığı, devreden ve devralan arasında imzalanan sözleşmenin yönetim kurulunca tescil ve ilanına karar verilerek devrin tamamlandığı, başkaca satışların da mevcut olduğu, davacının başvurusuna kadar tüm devirler belirtilen şekilde yapılmasına karşılık davacının başvurusu üzerine ana sözleşmenin 8. maddesine uyulmadığı hususunun ileri sürülmesinin TMK’nın 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet ilkesine ve TTK’nın 357. maddesinde düzenlenen eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının birleşen davalı …’tan 19/12/2013 tarihinde satın aldığı davalı şirkete ait 1874 hissenin devri için onay verilmiş sayılmasına karar verilmiştir.
Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 6102 sayılı TTK’nın 493/1. maddesi uyarınca şirketin esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürmemiş veya devredene paylarını almayı önermemiş olmasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.” (T.C. YARGITAY 11. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/8218 Karar No: 2016/3239 Karar Tarihi: 23.03.2016)
Görüleceği üzere yukarıdaki Yargıtay kararına göre hisselerin mülkiyetinin ihtilaflı olması madde 493 kapsamında hisse devrine engel olabilecek önemli bir sebep olarak kabul edilmemiştir. Ayrıca şirket devredene paylarını almayı da önermediği için payın devrinin engellenemeyeceğine karar verilmiştir.
Esas Sözleşmede Hüküm Bulunmayan Hallerde Devir Kısıtlaması
Her ne kadar anonim şirkette payların serbestçe devri ilkesi benimsenmiş olsa da nama yazılı paylar açısından kanunen ve hatta ana sözleşme hükümlerince bir engel bulunmasa da şirketin devirden kaçınması (kaçış klozu) imkanları vardır.
Kaçış Klozu
Yukarıda, TTK m. 493/1 hükmü çerçevesinde; esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebep ileri sürerek devre engel olunabileceği açıklanmıştır. Yine aynı hükme göre şirket, devredene, paylarını gerçek değeriyle almayı önererek onay istemini reddedebilir.
MADDE 493 – …
(2) Pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşturur.
…
Şirketin bu hakkı eşit işlem ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması gibi hususlarla sınırlandırılmıştır. Esas sözleşmesel bağlamda dahi bu sınırların mevcut olduğu yukarıda ilgili bölümde incelenen Yargıtay kararında açıklanmıştır. Kaçış klozu esas sözleşmesel bağlam harici bir imkan tanıyarak şirketin istemediği kişilerden kaçınmasını hedeflemektedir. Burada dikkat edilmesi gereken konulardan biri pay sahibinin şirketin payını alma teklifini kabul etmek zorunda olmamasıdır. Son olarak ifade etmek gerekir ki satışı düşünülen payların tamamı için şirketin teklifte bulunması gerekir.
Kaçış Klozu ve Nama Yazılı Payların Devri Konulu Yargıtay Kararları
Yargıtay madde 493’te düzenlenen esas sözleşmede hüküm yer almamasına rağmen devrin reddedilebilmesi imkanını aşağıdaki kararına esas almıştır. Yargıtay’a göre hükmün amacı şirketin yabancılaşmasına ve niteliklerini kaybetmesine karşı bir önlem oluşturmaktır.
“Ancak 6102 sayılı TTK’nın “borsaya kota edilmemiş nama yazılı paylar” başlıklı 493/1. maddesinde şirketin, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebileceği düzenlenmiştir. Bu maddeyle anonim şirkete, devre konu olan pay senetlerini gerçek değer üzerinden devralma önerisinde bulunabilme olanağı tanınması, şirkete haklı sebepler yanında sağlanmış, uygun görmediği devirlerden kurtulabilme olanağıdır. Bu suretle şirketin yabancılaşması veya niteliklerini kaybetmesinin önlenmesi amaçlanmıştır. Şirketin bu olanağı kullanabilmesi için ana sözleşmede hüküm bulunmasına gerek yoktur.” (T.C. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2014/17122 E. 2015/2152 K. Numaralı, 18.02.2015 tarih)
Madde 493/1 fıkrasında yalnızca şirketin devri reddedebileceği düzenlenmiştir. Yargıtay bu kuralı vurgulayarak şirket ortaklarının pay devrinin iptali istemli davasını reddetmiştir.
“Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; TTK’nin 493. maddesinde şirketin ana sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene paylarını başvurma anındaki gerçek değeri ile kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek onay istemini reddedebileceğinin düzenlenmiş olduğu, bu hakkın yalnız şirkete tanınmış olduğu, şirket ortaklarının üçüncü kişiye pay devrinin iptal istemli dava açamayacakları, şirketin pay devrini onayladığı, yönetim kurulu kararı ile devralanın ortaklar pay defterine kaydedilmiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.” (YARGITAY 11. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/4923 Karar No: 2017/6892 Karar Tarihi: 05.12.2017)
Yargıtay’ın bir diğer kararında kaçış klozu kapsamındaki alım önerisinin sadece şirket ile devreden arasında olabileceğini vurgulamıştır. Öneriye konu payların değerinin sadece devralanların belirleme hakkı olduğu görüşünün yanlış olduğunu ifade etmiştir.
“TTK’nın 493. maddesi, … 1. fıkrasında, .., uygulamada “kaçınma/kaçış klozu” olarak adlandırılmakta olan devre konusu payları gerçek değeri üzerinden satın alma önerisinde bulunmak suretiyle de pay devrine onay vermekten kaçınabileceği öngörülmüştür.
Mezkur kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, somut olayımıza konu kaçınma klozu bakımından … iradi devir hallerinde, alım önerisinin şirket ile devreden arasındaki hukuksal sürecin dışındaki devralanlara yapılması gibi bir ihtimal, esasen, söz konusu değildir… Buna karşın, mahkemenin taraf sıfatına ilişkin davanın reddine dair gerekçesinde, zikredilen 493/5. madde hükmünü, 493/1. maddeye dayalı iradi devir ve buna bağlı onay istemi hallerinde dahi, kaçınma klozunun kullanılmasına yönelik öneriye konu gerçek değerin belirlenmesi için mahkemeye başvurma konusunda münhasıran devralanlara tanınmış bir hakkın varlığına işaret eden bir şekilde yorumlaması isabetli olmamıştır.” (YARGITAY 11. Hukuk Dairesi Esas No: 2020/338 Karar No: 2021/5306 Karar Tarihi: 22.06.2021)
Kararın devamında, Yargıtay şirketin kaçış klozu kullanarak devirden kaçınması durumunda devredenin pay değerlerini belirleme hakkının varlığını değerlendirmiştir. Aşağıda “Diğer Ret Nedenleri” başlığı altında da açıklayacağımız üzere devredenin mahkemeye başvuru hakkı olduğunu kabul etmiştir.
“Şu hale göre, iradi devir hallerinde, 493/1. maddede, şirketin onaydan kaçınma klozuna ilişkin önerisindeki gerçek pay değerinin belirlenmesi bakımından izlenecek hukuki sürece dair kanunda açık bir düzenleme olmaması nedeniyle, devredenin bu yönde bir tespit davası açma hakkının var olduğunun kabul edilip edilmeyeceği hususunun, 493/5. maddedeki düzenlemeden bağımsız olarak tartışılması gerekir.
…
Şu halde, iradi devir hallerinde, onaydan kaçınma klozunda bulunan şirketin önerisinde belirtilen gerçek değerin ne olduğunun yahut ne olabileceğinin belirlenmesi konusunda, HMK’nın 106. maddesi de gözetildiğinde, devreden davacının mahkemeye başvuruda bulunmaya yönelik bir hakkının varlığının ve korunmaya değer bir hukuksal yararının var olduğunun kabulüyle işin esasına girilmesi gerekirken …” (Yukarıdaki 22.06.2021 tarihli karar)
Diğer Ret Nedenleri
Devralan payları kendi adına ve hesabına aldığını beyan etmelidir.
MADDE 493 – …
(3) Bundan başka, devralan, payları kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmezse şirket, devrin pay defterine kaydını reddedebilir.
…
Madde 493/4 fıkrasına göre; Yargıtay kararlarında “kanuni devir halleri” olarak geçen miras, eşler arası mal rejimi ve cebri icra yoluyla iktisap hallerinde, şirket payları devralarak onayı reddedebilir.
MADDE 493 – …
(4) Paylar; miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilmişlerse, şirket, payları edinen kişiye, sadece paylarını gerçek değeri ile devralmayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir.
(5) Devralan, paylarının gerçek değerinin belirlenmesini, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden isteyebilir; bu hâlde mahkeme şirketin karar tarihine en yakın tarihteki değerini esas alır. Değerleme giderlerini şirket karşılar.
…
Payların Değerinin Belirlenmesi
4. fıkrada sayılan kanuni devirler için 5. fıkrada mahkemeye değerleme için başvuru hakkı düzenlenmiştir. Her ne kadar bu hakkın maddenin ilk fıkrasındaki devirler için de geçerli olduğu düşünülebilecek olsa da yukarıda kaçış klozuna dair Yargıtay kararlarında da alıntıladığımız üzere, aksi yönde kararlar verilmektedir.
“493. maddenin 5. fıkrasında ise, 4. fıkradaki “kanuni” devir hallerine ve bu biçimdeki pay devirlerinde, 494/2. maddede düzenlendiği üzere payın mülkiyetinin ve paya bağlı hakların derhal devralanlara intikal etmesi hükmü ile uyumlu olacak şekilde, şirket önerisindeki gerçek değerin belirlenmesini, önerinin muhatabı olan devralanın isteyebileceği açıkça öngörülmüş olup söz konusu 4. ve 5. fıkranın, somut olaya da konu edilen iradi devir halleri bakımından kıyasen dahi uygulanabilirliği olmadığı açıktır. Buna karşın, mahkemenin taraf sıfatına ilişkin davanın reddine dair gerekçesinde, zikredilen 493/5. madde hükmünü, 493/1. maddeye dayalı iradi devir ve buna bağlı onay istemi hallerinde dahi, kaçınma klozunun kullanılmasına yönelik öneriye konu gerçek değerin belirlenmesi için mahkemeye başvurma konusunda münhasıran devralanlara tanınmış bir hakkın varlığına işaret eden bir şekilde yorumlaması isabetli olmamıştır.” (Yukarıdaki 22.06.2021 tarihli)
Bu değerlendirmeyle birlikte mahkeme yine de m. 493/1 kapsamında mahkemeye bedel değerlemesi için başvurulabileceğini ancak bunun HMK kapsamında hukuki yarar varlığına ve mahkemeye erişim hakkına dayandığını belirtmiştir (hukuki yararla ilgili Anayasa Mahkemesi kararı incelememiz için tıklayınız).
Anonim Şirkette Hamiline Yazılı Hisse Senedi Devri Kısıtlamaları
Buraya kadar tartışılan nama yazılı pay senetlerinin devrinin aksine hamiline yazılı pay senetleri serbestçe devredilirler. Bu nedenle hamiline yazılı pay senetleri çıkarılırken temkinli davranmakta fayda vardır. Yukarıda incelenen bağlam sınırlamaları bu paylar açısından uygulanamaz ve esas sözleşmesel bağlam hükümleri geçersizdir. Hamiline yazılı senedin devri, zilyetliğin devri ile gerçekleşir. Ancak Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Merkezi Kayıt Kuruluşuna Bildirilmesi Ve Kayıt Altına Alınması Hakkında Tebliği gereği paylar Merkezi Kayıt Kuruluşu’na kaydedilmediği müddetçe paylardan kaynaklanan haklar kullanılamaz.
Anonim Şirkette Hisse Senedi Devri Sözleşmesinin Şekli
Anonim şirketlerde nama yazılı ve hamiline yazılı hisse senetlerinin devri yukarıda açıklandığı üzere TTK 489.m vd. hükümlerinde genel olarak düzenlenmiştir. Anonim şirketlerde hisse devri sözleşmesi açısından ise özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda hisse devri sözleşmesi şekil serbestisine tabidir ve TBK m. 12’deki genel hüküm uygulama alanı bulacaktır.
Anonim Şirket Hisse Devrinde Noter Tescili Zorunlu Mu?
Limited şirkette hisse devri sözleşmesi kanunda “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır” hükmü ile düzenlenmiştir (m.595/f.1). Ancak anonim şirketlerde pay devri sözleşmesi açısından böyle bir düzenleme yer almamaktadır. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğü gereği, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça anonim şirket hisselerinin devri için noter tescili gerekmez.